Vraagtekens

Bedrijfsopvolging: mijn opvolger heeft geen geld

28 februari 2007

Bedrijfsopvolging houdt veel MKB-ondernemers bezig. Volgens de Belastingdienst vinden er jaarlijks zo’n 18.000 bedrijfsoverdrachten plaats, van grote en kleine bedrijven, eenmanszaken en BV’s. Het merendeel van die bedrijfsoverdrachten in het midden- en kleinbedrijf vindt plaats in de familiesfeer, of aan een of meer medewerkers die al langer in de zaak meedraaien. Daarbij is een vast terugkerend probleem dat de beoogde bedrijfsopvolger onvoldoende geld heeft om de zaak over te nemen. De bank wil wel financieren, maar eist van de opvolger ook commitment in de vorm van inbreng van eigen vermogen voor de bedrijfsoverdracht, en dat heeft de opvolger niet. In de familiesfeer wil senior dan nog wel eens bijspringen: junior blijft dan de koopsom van de onderneming of de aandelen in de BV geheel of nagenoeg geheel schuldig, met alle risico’s van dien, voor senior en junior.
De belastingwetgever heeft deze problemen onderkend. Met vele faciliteiten en gunstregelingen wil de wetgever voorkomen dat financieringsproblemen een beletsel zijn voor een economisch wenselijke bedrijfsoverdracht. Die faciliteiten reiken zover dat bedrijfsopvolging zelfs mogelijk is als de opvolger – bij wijze van spreken – geen cent op zak heeft!
Dergelijke prachtregelingen bestaan er voor de overdracht van een onderneming in de BV én van persoonlijke ondernemingen. De regeling voor BV’s – de bedrijfsfusiefaciliteit – is door de invoering van de wet Werken aan winst per 1 januari 2007 enigszins onder druk komen staan. Dat is genoeg reden om die regeling als eerste in BelastingBelangen te behandelen; in een volgend nummer komt dan de regeling voor overdracht van een persoonlijke onderneming aan de orde.


De bedrijfsfusiefaciliteit
De bedrijfsfusiefaciliteit biedt de mogelijkheid om de bedrijfsopvolging met BV’s goed en fiscaal vriendelijk te regelen. De faciliteit kent diverse voorwaarden, maar daar kan meestal vrij eenvoudig aan worden voldaan.
Bij een bedrijfsfusie worden twee of meer ondernemingen samengevoegd tot één bedrijf. Een bedrijfsfusie komt tot stand doordat de ene BV haar gehele onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan – een filiaal, een divisie – overdraagt aan een andere BV. De overdragende BV moet in beginsel álle vermogensbestanddelen – alle bezittingen en schulden – van de onderneming of van het zelfstandige gedeelte van de onderneming op de civielrechtelijk voorgeschreven wijze overdragen aan de overnemende BV. Het personeel gaat van rechtswege mee over. De vergoeding die de overdragende BV als tegenprestatie ontvangt kan bestaan uit contanten, uit aandelen die de overnemende BV uitgeeft, of een combinatie van beide.
Voor de overdragende BV leidt de verkoop van haar onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan in beginsel tot een afrekening met de fiscus. Door de bedrijfsoverdracht worden immers de stille reserves en goodwill gerealiseerd. Verder moeten de fiscale reserves vrijvallen ten gunste van de winst, en moeten de investeringsaftrek en andere (fiscale) investeringsfaciliteiten worden afgewikkeld. Die afrekening met de fiscus levert geen problemen op als de onderneming tegen contanten wordt verkocht. Maar als de tegenprestatie bestaat uit aandelen in de overnemende BV, dan leidt de afrekening met de fiscus al snel tot liquiditeitsproblemen. En dat zou wel eens een belemmering kunnen zijn voor een bedrijfseconomisch wenselijke bedrijfsfusie.
Om die reden heeft de wetgever de bedrijfsfusiefaciliteit ingevoerd.

Uitstel, géén afstel van belastingheffing
Kenmerk van de bedrijfsfusiefaciliteit is dat de heffing van vennootschapsbelasting bij de overdragende BV over de winst bij verkoop van de onderneming – onder voorwaarden – achterwege blijft, mits de latere belasting heffing daarover bij de overnemende BV verzekerd is. Dat gebeurt door de overnemende BV te verplichten om de fiscale positie van de overdrager over te nemen voor alle vermogensbestanddelen die zij in het kader van de bedrijfsfusie heeft verkregen. Dat houdt in dat de overnemende BV de fiscale boekwaarden moet aanhouden zoals die bij de overdragende BV op het tijdstip van de overdracht op de fiscale balans stonden. Ook moet zij het stelsel van jaarwinstbepaling overnemen, de lopende aanspraken op investeringsaftrek, de verplichtingen tot een desinvesteringsbijtelling, en ga zo maar door. De overnemende BV stapt zo als het ware in de fiscale schoenen van de overdragende BV. De bedrijfsfusiefaciliteit biedt zodoende uitstel van belastingheffing, géén afstel. De belastingclaim wordt doorgeschoven van de overdragende naar de overnemende BV.

Voorwaarden voor de bedrijfsfusiefaciliteit
Om voor de bedrijfsfusiefaciliteit in aanmerking te komen moet aan de volgende cumulatieve voorwaarden worden voldaan:

1. De overdragende BV moet haar gehele onderneming of een zelfstandig gedeelte van de onderneming overdragen. Van een ‘zelfstandig gedeelte van de onderneming’ is sprake als de overgedragen activa en passiva een zelfstandige onderneming zouden kunnen vormen. Deze invulling biedt de mogelijkheid om diverse vermogensbestanddelen – ook als die bedrijfsgebonden zijn – buiten de bedrijfsoverdracht te houden.
2. De overnemer moet aan de heffing van vennootschapsbelasting in Nederland zijn of worden onderworpen.
3. De overdracht moet plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen; een bescheiden afronding in contanten is toegestaan.
4. Bij de overdragende BV en de overnemende BV zijn dezelfde wettelijke bepalingen voor de vaststelling van de totaalwinst van toepassing.
5. De overnemende BV heeft geen recht op voorwaartse verrekening van verliezen, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting vanwege buitenlandse resultaten, op toepassing van de octrooibox of op toepassing van deelnemingsverrekening.
6. De latere belastingheffing over de winst behaald bij de bedrijfsoverdracht moet verzekerd zijn. Zoals gezegd gebeurt dat door de overnemende BV te verplichten om de fiscale positie van de overdragende BV over te
nemen.
7. De bedrijfsfusie moet ‘zakelijk’ zijn. Dat wil zeggen dat de fusie niet in overwegende mate gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. De fusie moet plaatsvinden op grond van zakelijke
overwegingen. De wet noemt hier de herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdragende en de overnemende BV. De wetgever koppelt daaraan een verbod tot aandelenoverdracht. Als
er binnen drie jaar na de bedrijfsoverdracht aandelen in de overdragende of de overnemende BV – geheel of ten dele – worden verkocht aan een derde, wordt aangenomen dat de fusie niet zakelijk was. De belanghebbenden hebben wel de mogelijkheid van tegenbewijs: als zij aannemelijk maken dat die aandelenoverdracht ten tijde van de bedrijfsfusie niet te voorzien was, blijft de faciliteit in stand.

Wordt niet voldaan aan de vierde en/of vijfde voorwaarde, dan kan de faciliteit toch worden toegepast met een voorafgaande goedkeuring van Financiën. Aan die goedkeuring worden nadere voorwaarden gesteld.

Bedrijfsfusiefaciliteit en bedrijfsopvolging
Uit de opsomming van de voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit blijkt wel dat de regeling niet uitsluitend voor MKB-ondernemers is ontwikkeld. Maar toch kan die regeling prima dienst doen voor bedrijfsopvolgingen in het midden- en kleinbedrijf. En het voldoen aan de voorwaarden, als die eenmaal zijn ontdaan van de vele gedetailleerde regelingen met een anti-misbruik karakter, blijkt dan helemaal niet moeilijk.
Laten we het maar eens uitwerken voor een recht-toe, recht-aan MKB-bedrijfsopvolging. Uitgangspunt is senior met een holding en een Werk-BV, met in die Werk-BV de onderneming die junior wil overnemen. Junior heeft geen geld voor een ‘gewone’ overdracht van de aandelen in de Werk-BV. Dus moet de bedrijfsfusiefaciliteit uitkomst bieden.

De eerste stap is dat de Werk-BV van senior een nieuwe dochter-BV opricht, hierna te noemen Samen in zaken-BV. Werk-BV draagt vervolgens haar onderneming of een zelfstandig deel daarvan over aan die nieuwe BV. Bij die overdracht kan Werk-BV desgewenst ook bedrijfsgebonden vermogensbestanddelen achterhouden, bijv. een bedrijfspand en dat gaan verhuren aan de nieuwe BV. Als de combinatie van overgedragen vermogensbestanddelen maar een zelfstandige onderneming zou kunnen vormen. Werk-BV doet voor die bedrijfsoverdracht een beroep op de bedrijfsfusiefaciliteit in de aangifte, om de belastingheffing over de stille reserves, goodwill in de overgedragen onderneming te vermijden.
De bedrijfsoverdracht kan nu nog plaatsvinden naar de toestand per 1 januari 2007. Dat vergt dan wel dat snel stappen worden gezet voor de oprichting van Samen in zaken-BV. Vereist is dat binnen 9 maanden, dus vóór 1 oktober 2007, een intentieverklaring tot oprichting van de nieuwe BV is opgesteld én geregistreerd bij de Belastingdienst. De feitelijke bedrijfsoverdracht moet dan plaatsvinden binnen 15 maanden, ofwel vóór 1 april 2008. De bedrijfsoverdracht van Werk-BV aan Samen in zaken-BV krijgt dan terugwerkende kracht tot 1 januari 2007, mits daarmee geen incidenteel fiscaal voordeel wordt behaald.
Om de faciliteit te kunnen toepassen, moet Samen in zaken-BV de van Werk-BV overgenomen onderneming ‘betalen’ in de vorm van eigen, nieuw uit te geven aandelen. Samen in zaken-BV kan dat doen door gewone of bijzondere aandelen uit te geven. In de praktijk wordt vrijwel altijd gekozen voor bijzondere aandelen, meestal cumulatief preferente aandelen. Dat zijn aandelen die niet meer waard kunnen worden dan de nominale waarde. Financiën stelt daarbij weer voorwaarden. De cumulatief preferente aandelen moeten recht geven op een reëel dividend, thans zo’n 5% per jaar, en dat dividend moet daadwerkelijk worden uitgekeerd. De aandelen moeten (volgens de huidige regeling van de bedrijfsfusie) a pari – dus zonder agio – worden geplaatst, zodat de nominale waarde van het cumulatief preferente aandelenkapitaal gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer van de overgedragen activa minus passiva. Verder moeten de cum prefs gewoon evenredig stemrecht hebben.
De Werk-BV van senior verkrijgt zo als betaling voor haar onderneming cumulatief preferente aandelen in Samen in zaken-BV. Daardoor draagt Werk-BV haar onderneming economisch bezien over tegen een 5% rentende vordering. Fiscaal is dat géén vordering: het door Samen in zaken-BV te betalen 5% dividend is voor haar een niet-aftrekbare winstuitkering. Werk-BV kan dit dividend onder de deelnemingsvrijstelling belastingvrij incasseren.

Nu naar junior. Die richt een holding op, hierna Junior-BV. Dat vergt € 18.000 ter volstorting van het aandelenkapitaal in contanten. Dat geld zal junior in privé van senior moeten lenen, of senior moet hem dat willen schenken. Vervolgens plaats Samen in zaken-BV voor nominaal € 18.000 gewone aandelen bij Junior-BV. Direct na uitgifte van deze aandelen doet Junior-BV mee in Samen in zaken-BV, de bedrijfsopvolging heeft direct zijn beslag gekregen. De bedrijfsresultaten die Samen in zaken-BV behaalt vanaf 1 januari 2007 komen na aftrek van het 5% dividend op de cumprefs van Werk-BV, toe aan de gewone aandelen. En die zijn in handen van Junior-BV.

Om de faciliteit te behouden mogen de aandelen in Samen in zaken-BV én de aandelen in Werk-BV van senior gedurende drie jaar na de fusie niet aan een derde worden verkocht. Als dat toch noodzakelijk is, vanwege een bij de fusie niet te voorziene gebeurtenis, moet een beroep gedaan worden op de hiervoor genoemde tegenbewijsregeling.
Tijdens de periode van drie jaar behoudt senior de macht in Samen in zaken-BV. Hij heeft met zijn cumulatief preferente aandelen meer stemrechten dan junior met zijn gewone aandelen, omdat hij meer vermogen in de BV heeft ingebracht. Mocht junior dat vervelend vinden omdat hij meer zeggenschap wil hebben dan kunnen de cumprefs én de gewone aandelen in de BV gecertificeerd worden. Er moet dan een stichting administratiekantoor worden opgericht die het stemrecht op al die aandelen gaat uitoefenen. In dat bestuur hebben senior (Financiën eist dat), junior en een onafhankelijke derde zitting.

Is de termijn van drie jaar eenmaal verstreken, dan kan de bedrijfsopvolging worden afgerond. Samen in zaken-BV kan dan worden omgedoopt tot de nieuwe werk-BV van junior. De BV kan dan met het vermogen dat in de voorgaande drie jaar is opgebouwd (op de gewone aandelen) de cumulatief preferente aandelen intrekken en de nominale waarde betalen aan Werk-BV. Junior houdt dan alle aandelen in Samen in zaken-BV, en heeft het voortaan in de onderneming alleen voor het zeggen. Is in de BV onvoldoende vermogen opgebouwd om de cum prefs te kunnen intrekken, dan kan junior in zijn holding geld bij de bank lenen om de cum prefs van de werk-BV van senior over te nemen. Die omleiding over zijn persoonlijke holding is nodig om te voorkomen dat de rente op die banklening wordt getroffen door een renteaftrekbeperking.

Let op de deelnemingsvrijstelling
Met de bedrijfsfusiefaciliteit neemt junior zo de onderneming van senior over, en ‘betaalt’ die bedrijfsoverdracht uit de winstcapaciteit van de overgenomen onderneming. De bedrijfsfusie vergt wel een deskundige begeleiding. Er zitten nogal wat haken en ogen aan vast, en er gelden diverse fatale termijnen die in acht moeten worden genomen. Overleg met een adviseur is absoluut noodzakelijk.
Door de invoering van de wet ‘Werken aan winst’ is de faciliteit onder druk komen staan door een wijziging in de deelnemingsvrijstelling. Die vrijstelling is voortaan niet meer van toepassing op een aandelenbezit van minder dan 5%; de regeling voor de zogenaamde oneigenlijke deelneming is afgeschaft. In de bovenstaande uitwerking heeft dat tot gevolg dat de aandelen die Junior-BV in Samen in zaken-BV heeft niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen als dat aandelenbezit minder is dan 5% van het totale aandelenkapitaal in die BV. Als de overgedragen onderneming een waarde heeft van bijvoorbeeld € 500.000, en er tot dat bedrag cum prefs worden geplaatst, komt junior met zijn € 18.000 gewone aandelen slechts aan een belang van 18.000/518.000, of te wel 3,47%. Minder dan 5% derhalve. Gevolg daarvan is dat zijn holding de waardeaangroei op de gewone aandelen in Samen in zaken-BV niet belastingvrij onder de deelnemingsvrijstelling kan incasseren! En dat bemoeilijkt de bedrijfsopvolging in hoge mate.
De wetgever heeft op aandringen vanuit de Tweede Kamer besloten om deze wijziging in de deelnemingsvrijstelling vertraagd, per 1 januari 2010 in te voeren. Dat is over drie jaar, en dat is precies de cruciale wachttermijn van de bedrijfsfusiefaciliteit. Maar deze overgangsregeling kan uitsluitend worden benut voor aandelenpakketten die per 31 december 2006 als een oneigenlijke deelneming zijn aangemerkt. Bij een bedrijfsfusie per 1 januari 2007 of per latere datum biedt deze overgangsregeling derhalve geen soelaas. Om de deelnemingsvrijstelling te behouden moet het belang van Junior BV dan ook ten minste 5% van het totale nominaal gestorte aandelenkapitaal in Samen in zaken-BV omvatten. Als de overgedragen onderneming – zoals vermeld in het hierboven genoemde cijfervoorbeeld – een waarde heeft van € 500.000 moet er bij Junior-BV niet € 18.000, maar € 27.000 gewone aandelen in Samen in zaken-BV worden geplaatst. Die BV krijgt dan een totaal gestort aandelenkapitaal van € 527.000, Junior-BV voldoet dan met een bezit van € 27.000 aan het vereiste 5% belang. Als dit extra liquiditeitsbeslag op problemen stuit kan worden overwogen om de cumulatief preferente aandelen bij de Werk-BV van senior niet a pari, maar met agio te plaatsen. Maar daarvoor is wel de goedkeuring van de fiscus vereist.

Terug naar boven

Privacy

Deze website maakt gebruik
van cookies. Meer informatie