Bedrijfsopvolging; wél overdragen, niet afrekenen: met cum prefs
24 april 2008Veel ondernemers in het midden- en kleinbedrijf denken na over bedrijfsopvolging. Jaarlijks vinden er in Nederland ongeveer 11.000 bedrijfsoverdrachten plaats en dat aantal zal in de komende jaren fors oplopen. Naar verwachting tot zo’n 18.000. Bij een bedrijfsoverdracht wil de fiscus zijn deel van de verkoopopbrengst. Bij verkoop van een eenmanszaak of een onderneming in een firma of maatschap moet er afgerekend worden over de stille reserves en goodwill, de lopende fiscale faciliteiten moeten worden afgewikkeld en latente belastingclaims worden acuut. Bij een onderneming in BV-vorm dreigt een aanmerkelijk-belangheffing van 25%. Dat alles kan leiden tot een forse belastingaanslag bij de verkoper van de onderneming. De koper zal daar vaak de vereiste liquide middelen voor moeten aandragen: hij moet de koopsom voor de onderneming of voor de aandelen in de BV opbrengen. Heeft hij dat geld niet zelf, dan moet dat gefinancierd worden. Extern, bij de bank, of de verkoper moet bereid zijn om toe te staan dat de koper hem een deel van de koopsom schuldig blijft.
Natuurlijk zijn er mogelijkheden om de belastingheffing bij bedrijfsopvolging te temperen of zelfs volledig te vermijden. Onze belastingwet kent daar volop faciliteiten voor. De wetgever wil met die gunstregelingen voorkomen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt door de belastingheffing op de bedrijfsoverdracht, en zo fiscale belemmeringen voor een economisch wenselijke bedrijfsopvolging wegnemen. De meeste faciliteiten betreffen de inkomsten- en vennootschapsbelasting, maar ook voor de heffing van het schenkings- en successierecht bestaan belangrijke tegemoetkomingen.
In deze special gaan we in op een vorm van bedrijfsopvolging bij BV’s waarbij de verkoper het belang in zijn BV grotendeels overdraagt, maar toch niet met de fiscus hoeft af te rekenen. En de bedrijfsopvolgers kunnen bij deze variant bijna ‘voor niets’ instappen. Het gaat om de bedrijfsopvolging met cumulatief preferente aandelen.
De bedrijfsopvolging met cum prefs: wat en hoe
De opzet van een bedrijfsopvolging met cum prefs is eenvoudig: de aandelen van de overdrager (hierna ook wel aangeduid als senior) in zijn BV worden omgezet in (cumulatief) preferente aandelen, en de BV reikt nieuwe, gewone aandelen uit aan de overnemer (hierna ook wel junior).
Als uitgangspunt nemen we aan dat senior alle aandelen in de BV heeft. Om de bedrijfsopvolging te effectueren, wordt zijn positie in de BV als het ware ‘bevroren’. Dat gebeurt als volgt. Allereerst wordt de werkelijke waarde van de onderneming in de BV vastgesteld, inclusief de stille reserves in activa en passiva, de goodwill, verminderd met een reële belastinglatentie. Deze waarde wordt gefixeerd. Vervolgens worden senior’s gewone aandelen in de BV omgezet in preferente aandelen. Dat vergt een wijziging van de statuten van de BV. De vastgestelde werkelijke waarde van de onderneming in de BV wordt verbonden aan die preferente aandelen. Senior behoudt stemrecht op die preferente aandelen. Deze omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen kan – onder voorwaarden – zonder belastingheffing plaatsvinden. Financiën heeft de voorwaarden voor zo’n belastingvrije omzetting vastgelegd in een beleidspublicatie van november 2006 (zie hierna). Op de preferente aandelen moet jaarlijks een vast dividend worden uitgekeerd. Dat primaire dividend moet ‘zakelijk’ zijn, en zal thans zo’n 5% tot 6% per jaar moeten bedragen. Dat dividend moet berekend worden over de gefixeerde waarde die aan de preferente aandelen is verbonden. Is er in enig jaar onvoldoende winst voor dat dividend, dan moet dat in een volgend jaar, als de winst het weer toelaat, worden ingehaald: de aandelen zijn cumulatief preferent. Senior kan dat dividend op de preferente aandelen benutten als een jaarlijkse aanvulling – of vervanging – van zijn pensioenuitkering. Anders dan pensioen wordt dit (extra) inkomen niet in box 1 belast tegen een progressief tarief, maar – als dividend op aanmerkelijk belangaandelen – in box 2 tegen een vast tarief van 25%.
De bedrijfsopvolger verkrijgt gewone aandelen in de BV. De BV kan die aandelen bij hem (of bij zijn houdstervennootschap) à pari plaatsen. Dat betekent dat zijn investering om de BV over te nemen beperkt blijft tot het nominale bedrag ter volstorting van zijn aandelen. Met zijn gewone aandelen verwerft hij een belang in de BV: de winst (na belasting) in de BV wordt op zijn gewone aandelen bijgeschreven voor zover die winst meer is dan het primaire dividend dat op de cumulatief preferente aandelen van de overdrager moet worden uitgekeerd.
De positie van de overdrager
Als senior zijn gewone aandelen in de BV omzet in preferente aandelen, rijst de vraag of dat geen – fictieve – vervreemding is van zijn pakket aanmerkelijk-belangaandelen en hij de bijbehorende 25% aanmerkelijk-belangheffing verschuldigd is. Dat is niet het geval, zo heeft de belastingrechter al weer jaren geleden beslist, als de gewijzigde aandelen (de aandelen na omzetting, de preferente aandelen) vereenzelvigd kunnen worden met de ongewijzigde aandelen (de aandelen vóór de omzetting, de gewone aandelen). Anders gezegd, er is géén vervreemding als er bij de omzetting maar geen vermogensrechten verschuiven. De aanspraken op het vermogen, die voor senior gekoppeld zijn aan de gewone aandelen in zijn BV, moeten ook na de omzetting aan de preferente aandelen zijn verbonden. Die aanspraken omvatten het gestorte kapitaal, de zichtbare winstreserves, de stille reserves en de goodwill in de BV. Daarnaast moeten de preferente aandelen recht geven op een – in verhouding tot de andere, nieuw uitgegeven aandelen aan de bedrijfsopvolger – zakelijke aanspraak op een aandeel in de winst van de BV.
Financiën heeft dit uitgangspunt ‘vertaald’ in zes voorwaarden. Wordt daaraan voldaan, dan kan de overdrager zijn gewone aandelen in de BV omzetten in preferente aandelen zonder dat hij aanmerkelijk-belangheffing verschuldigd wordt. Die voorwaarden zijn:
| - | De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente aandelen. |
| - | De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze in preferente aandelen gewijzigde nieuwe aandelen. Datzelfde gebeurt ook met de stille reserves en goodwill. Dat ‘toerekenen’ vindt plaats door het creëren van afzonderlijke reserves in de jaarrekening én in de statuten. |
| - | De cumulatief preferente aandelen geven recht op een zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap. Dit primaire dividend wordt berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen plús de aan deze aandelen verbonden reserves (de winst- en agioreserves, de stille reserves en de goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, moet dat in de daaropvolgende jaren worden ingehaald. De winst in de BV ná toekenning van het primaire dividend komt toe aan de houders van de gewone aandelen in de BV. |
| - | Indien het primaire dividend op de cumulatief preferente aandelen in enig jaar niet daadwerkelijk wordt uitgekeerd, maar bijgeschreven op de winstreserves van deze aandelen, moet het primaire dividend in de daaropvolgende jaren ook over dat bijgeschreven bedrag worden berekend. |
| - | Als de BV verlies lijdt en dat verlies wordt (ten dele) afgeboekt op de winstreserves van de cumulatief preferente aandelen, dan moet datzelfde bedrag later, in een jaar waarin de BV weer winst maakt, worden bijgeschreven op die winstreserves. |
| - | Bij liquidatie van de BV moeten de winstreserves die verbonden zijn aan de cumulatief preferente aandelen uitgekeerd worden aan de houder(s) van die aandelen. Die uitkering kan uiteraard achterwege blijven als die reserves definitief teniet zijn gegaan doordat de BV verliezen heeft geleden. |
De positie van de bedrijfsopvolger
De bedrijfsopvolger – junior – verkrijgt een pakket gewone aandelen in de BV. De BV kan die aandelen bij hem (of bij zijn houdstervennootschap) plaatsen tegen de nominale waarde: in de BV zit immers geen meerwaarde meer, die meerwaarde is gefixeerd en toegerekend aan de cumulatief preferente aandelen van de overdrager, van senior. Met de gewone aandelen krijgt junior recht op de door de BV behaalde winst voorzover die meer is dan het primaire dividend dat op de cumulatief preferente aandelen van senior moet worden uitgekeerd. Stel dat de waarde van de BV ten tijde van de bedrijfsopvolging (de winstreserves, plus stille reserves en goodwill, minus een latente vennootschapsbelastingclaim) € 1 miljoen bedraagt, dan heeft de BV door het primaire dividend op de cumulatief preferente aandelen van senior een financieringslast van € 50.000 of € 60.000 (bij een primair dividend van 5% tot 6%). Die financieringslast is in de BV niet aftrekbaar: het is een dividenduitkering. De meerdere winst in de BV, boven de € 50.000 of € 60.000, komt ten goede aan de gewone aandelen van junior.
Als junior zijn aandelen in de BV in privé houdt, heeft hij een aanmerkelijk belang in die BV. Houdt junior de aandelen middels een persoonlijke houdstervennootschap, dan is dat in die houdstervennootschap een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Vereist is dan wél dat junior via zijn houdstervennootschap een belang van ten minste 5% moet hebben in de overgenomen BV. Die 5% wordt gekoppeld aan het nominaal gestorte aandelenkapitaal in de overgenomen BV. Dat is het totale bedrag van het nominale gestorte aandelenkapitaal op de cumulatief preferente aandelen van senior én op de gewone aandelen van junior. Let op: een belang van minder dan 5% kwalificeert vanaf 1 januari 2007 niet meer voor de deelnemingsvrijstelling. En dat kan leiden tot een dubbele heffing van vennootschapsbelasting: bij de (overgenomen) BV over de behaalde winst, én daarna nogmaals bij de houdstervennootschap van junior over het ontvangen dividend van de werk-BV of de winst bij verkoop van de aandelen in die BV. Vóór 2007 kon een participatie van minder dan 5% vaak als oneigenlijke deelneming toch onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht, maar de wetgever heeft dat voor nieuwe participaties vanaf 1 januari 2007 onmogelijk gemaakt.
Bij de bedrijfsopvolging met cum prefs moet junior zich realiseren dat de overdrager / senior zijn positie als aandeelhouder in de overgenomen BV behoudt. Senior blijft machthebber in de BV: met het stemrecht op zijn cumulatief preferente aandelen houdt hij zeggenschap over de bedrijfsvoering in de BV. Voorkomen kan worden dat senior de meerderheid van stemrechten heeft door de BV in het kader van de bedrijfsopvolging bij junior een groter bedrag aan gewone aandelen, met meer stemrechten, te laten plaatsen dan senior aan cumulatief preferent aandelenkapitaal houdt. Ook kan het stemrecht gereguleerd worden door de aandelen – de cumulatief preferente én de gewone aandelen – te certificeren en onder te brengen in een stichting administratiekantoor. Dat certificeren moet (ook) fiscaal begeleid worden om belastingheffing over de meerwaarde van de (cumulatief preferente) aandelen te voorkomen.
Plussen en minnen
Hét grote voordeel van de bedrijfsopvolging met cum prefs is dat de overdrager / senior het belang bij de BV kan overdragen zonder fiscale afrekening én dat de opvolger ‘goedkoop’ – met een beperkte financiering – kan instappen. Met de belastingvrije omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen kan senior de aanmerkelijk-belangheffing voorkomen. Dat maakt deze vorm van bedrijfsopvolging met name geschikt voor ondernemers met één BV. Houdt de ondernemer de aandelen in de werk-BV via een houdstervennootschap, dan kan zijn holding bij overdracht van de aandelen in de werk-BV de deelnemingsvrijstelling benutten en zo de belastingheffing over de winst bij verkoop voorkomen. Maar ook bij een holdingstructuur kan de bedrijfsopvolging met cum prefs van pas komen. Bijvoorbeeld als de ondernemer het belang in zijn holding-BV wil overdragen aan junior. Of bij de overdracht van een werk-BV door de holding, om de opvolger in staat te stellen om goedkoop in te stappen. De overdrager verkrijgt dan de cumulatief preferente aandelen in de werk-BV in zijn houdstervennootschap en kan het primaire dividend – 5% of 6% over de gefixeerde waarde van de werk-BV – in die houdstervennootschap onder de deelnemingsvrijstelling belastingvrij incasseren.
Een nadeel van de bedrijfsopvolging met cum prefs is dat de bedrijfsopvolging niet afgerond is. De overdrager behoudt een belang in de BV en krijgt jaarlijks een vaste vergoeding van 5% of 6% van de gefixeerde waarde van de BV, de bedrijfsopvolger komt slechts de meerdere winst in de BV toe. Omdat de bedrijfsopvolging nog niet is afgerond, moeten overdrager en overnemer afspraken maken over de overdracht of intrekking van de cumulatief preferente aandelen in de toekomst. Dat vergt – in ieder geval – een adequate regeling in het testament van de overdrager.
Speelt de bedrijfsopvolging in de familiesfeer, dan kan met de overdracht van die cumulatief preferente aandelen in de toekomst een belangrijk fiscaal voordeel worden behaald. Als senior de gewone aandelen in zijn BV in privé houdt en die in het kader van de bedrijfsopvolging omzet in preferente aandelen, behoudt hij een aanmerkelijk belang in de BV. Dat bezit aan cumulatief preferente aandelen kwalificeert voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet. Zie ook de special in BelastingBelangen november 2006: Bedrijfsopvolging door schenking of vererving. Als senior die cumulatief preferente aandelen in de toekomst schenkt of die aan een of meer van zijn kinderen nalaat – bij voorkeur aan junior, de bedrijfsopvolger – kan daarbij de vrijstelling van 75% worden benut. Dat maakt de overgang van de cum prefs naar de volgende generatie een stuk goedkoper!