Vraagtekens

De DGA als borg voor zijn BV

28 februari 2015

De directeur-grootaandeelhouder die voor zijn BV borg staat bij de bank, valt met die borgstelling onder de terbeschikkingstellingsregeling. De vergoeding die hij van de BV krijgt voor het aangaan van de borgtocht – de borgstellingprovisie – moet hij in box 1 tot zijn inkomen rekenen; de BV kan die vergoeding als bedrijfskosten boeken. Als de BV haar lening bij de bank niet – tijdig –aflost, kan de bank de DGA als borg aanspreken: de borg wordt dan uitgewonnen. De DGA betaalt de bank af, en krijgt een regresvordering op zijn BV. Die vordering valt ook weer onder de terbeschikkingstellingsregeling: de DGA kan die vordering afwaarderen ten laste van zijn inkomen in box 1.
Maar wat als de DGA geen borgstellingprovisie bij zijn BV heeft bedongen? Is de borgstelling dan onzakelijk, en kan de DGA – bij uitwinning – geen verlies in box 1 opvoeren? Is een borgstelling eigenlijk niet per definitie een handelen van de DGA in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, die bereid is om een risico te nemen dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben gedaan? En als de terbeschikkingstellingregeling al van toepassing is, wanneer gaat die dan in bij borgstelling? En stel dat de DGA als uitgewonnen borg zijn betaling aan de bank moet financieren, hoe lang blijft die schuld –met aftrekbare rente – in box 1? Anders gezegd, wanneer houdt de terbeschikkingstellingsregeling dan op?
Vragen te over, in deze special de antwoorden.

Borgstelling en de terbeschikkingstellingsregeling

De directeur-grootaandeelhouder die – direct of indirect – vermogensbestanddelen aan zijn BV ter beschikking stelt, valt onder de terbeschikkingstellingsregeling. Die regeling geldt voor bezittingen én de direct daarmee samenhangende schulden. De voor- en nadelen hieruit zijn bij de DGA belast in box 1, als resultaat uit overige werkzaamheden. De wet gebiedt dat het resultaat uit overige werkzaamheid moet worden bepaald ‘alsof de werkzaamheid een onderneming vormt’: voor de vaststelling van dat resultaat gelden – op een enkele uitzondering na – de fiscale regels voor winst uit onderneming.

604_2011-08-010.jpgDe wet benoemt ‘een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap’ als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. De vergoeding is bij de DGA belastbaar in box 1, de BV kan de vergoeding als kosten opvoeren. De borgstellingvergoeding of –provisie valt onder de terbeschikkingstellingsregeling, de borgstelling zelf niet, zo blijkt uit de wettekst. Vermogensbestanddelen waarop de DGA zekerheid heeft verstrekt ten behoeve van de bank, vallen niet onder de terbeschikkingstellingsregeling. Als de DGA een privé effectenportefeuille tot meerdere zekerheid aan de bank heeft verpand, vallen de resultaten op die effectenportefeuille niet in box 1 (maar in box 3).

Een borgstellingvergoeding wordt in derdenverhoudingen vaak vastgesteld op een jaarlijks vast percentage van het bedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken. Voor de omvang van de vergoeding geldt: hoe groter het risico, des te hoger moet de vergoeding zijn.
Als de DGA geen zakelijke vergoeding met zijn BV heeft afgesproken, kan de inspecteur dat corrigeren, met een boete. De inspecteur past dan de spelregels toe voor vaststelling van de totaalwinst: de correctie op de borgstellingvergoeding valt bij de DGA in box 1.

Als de DGA door de bank als borg wordt aangesproken en hij namens de BV de schuld aan de bank moet aflossen, verkrijgt hij een regresvordering op zijn BV. Die vordering valt recht-toe, recht-aan onder de terbeschikkingstellingsregeling. De waarde van die regresvordering zal veelal om en nabij nihil zijn: de BV staat er immers zo slecht voor dat zij niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. De DGA betaalt ‘de hoofdprijs’ aan de bank en krijgt daar een waardeloze vordering op zijn BV voor terug. De betaling van de DGA aan de bank – de aflossing van de BV-lening, plus rente en kosten – wordt aangemerkt als een storting in het vermogen in de terbeschikkingstellingsregeling, in het vermogen van de werkzaamheid. Het verschil tussen die storting en de lage, veelal nihilwaarde van de regresvordering kan de DGA in mindering brengen op zijn inkomen in box 1, als negatief resultaat uit overige werkzaamheid. Maar voor die aftrek is wel vereist dat de DGA bij de borgstelling steeds zakelijk heeft gehandeld. Is dat niet het geval, dan is verliesneming niet mogelijk, zo heeft de belastingrechter al vaker beslist.

908_2014-01-002.jpgAanvang terbeschikkingstellingsregeling
De regresvordering valt onder terbeschikkingstellingsregeling, maar de vraag is per wanneer. Direct bij het aangaan van de borgtocht, als de bank de DGA als borg aanspreekt, of nog later als de DGA daadwerkelijk aan de bank betaalt. De Hoge Raad heeft deze vraag eenduidig beantwoord: de regresvordering valt onder de terbeschikkingstellingsregeling vanaf het tijdstip van het aan gaan van de borgtocht. Zie ook BelastingBelangen, april 2012: Regresvordering borgtocht: van meet af aan TBS.
De regresvordering van de DGA op zijn BV vloeit rechtstreeks voort uit de verplichting van de DGA om als borg de schuldeiser(s) van de BV – de bank – te moeten betalen als de BV zelf niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Die verplichting van de DGA ontstaat civielrechtelijk direct bij het aangaan van de borgstelling, en – zo besliste de Hoge Raad – die verplichting moet dan ook vanaf dat tijdstip onder de terbeschikkingstellingsregeling worden gebracht. De verplichting is een met de regresvordering samenhangende schuld in de zin van de terbeschikkingstellingsregeling. Als de DGA als borg wordt aangesproken en hij doet een betaling aan de bank, dan onttrekt hij dat bedrag aan zijn privévermogen en stort dat in het vermogen in de terbeschikkingstellingsregeling, in het vermogen van de werkzaamheid. Hij kan dat bedrag terugvorderen van zijn BV. Is die regresvordering minder waard dan het gestorte bedrag, dan is dat verschil een negatief resultaat uit overige werkzaamheid.
Dat negatieve resultaat ontstaat gaandeweg: de DGA moet jaarlijks op zijn TBS-balans een voorziening opvoeren waarmee hij het risico tot uitdrukking brengt dat hij in de toekomst als borg de bank moet betalen. De spelregels voor zo’n voorziening worden bepaald door goedkoopmansgebruik. Die voorziening moet op de TBS-balans gesaldeerd worden met de te activeren geschatte waarde van de toekomstige regresvordering. Door een voorziening te vormen kan een DGA vooruitlopend op het tijdstip dat hij daadwerkelijk als borg wordt aangesproken al een verwacht verlies in box 1 in aanmerking nemen. Anders gezegd, de DGA kan al een verlies uit borgstelling opvoeren nog voordat hij daadwerkelijk enige betaling heeft gedaan.

Einde terbeschikkingstellingsregeling
Het einde van de terbeschikkingstellingsregeling bij borgstelling is minder eenduidig vast te stellen. Als de DGA de betaling aan de bank moet financieren, bijvoorbeeld met een tweede hypotheek op de eigen woning, valt die lening onder de terbeschikkingstellingsregeling, als een direct met de regresvordering samenhangende schuld. De rente op die schuld vormt dan voor de DGA een negatief resultaat uit overige werkzaamheid, een aftrekpost in box 1. De vraag is: hoe lang. Zie ook BelastingBelangen: augustus 2013: Borgstelling: kan ik de financieringsrente aftrekken?
De belastingrechter heeft – op basis van de fiscale regels voor de winst uit onderneming – beslist dat het resultaat uit overige werkzaamheid blijft bestaan zolang de regresvordering nog voor fiscale doeleinden bestaat. Het feit dat die vordering is afgewaardeerd tot nihil is hierbij niet van belang. Zolang de gewaardeerde vordering nog bestaat, bijvoorbeeld omdat er nog een kans is dat er nog enig bedrag op die vordering zal worden betaald, blijft de terbeschikkingstellingregeling doorlopen. En zolang kan de rente op de financiering voor de betaling aan de bank in aftrek worden gebracht. Pas als de curator het faillissement finaal heeft afgewikkeld – meestal gebeurt dat door opheffing wegens gebrek aan baten – is een verplichte overgang van de regresvordering en de daarmee samenhangende lening van box 1 naar box 3 aan de orde. Bij kwijtschelding van de regresvordering gaat de leenschuld ook verplicht over naar box 3, en vervalt de renteaftrek.

682_2012-02-001.jpgEen onzakelijke borgstelling
De DGA die zich borg stelt voor zijn BV moet zakelijk handelen. Hij moet niet meer risico aanvaarden dan een onafhankelijke derde zou doen, en hij moet bij de BV een adequate vergoeding bedingen voor de borgstelling. Doet hij dat niet, dan heeft dat vergaande gevolgen als de DGA als borg wordt uitgewonnen en hij namens zijn BV de bank moet afbetalen. De regresvordering die de DGA op zijn BV verkrijgt, kan dan niet ten laste van het inkomen in box 1 worden afgewaardeerd.
Het gaat hier om ‘het onzakelijke debiteurenrisico’ als bedoeld in de vele rechterlijke uitspraken over onzakelijke leningen. Zie ook BelastingBelangen, augustus 2014: Onzakelijke lening en TBS-verlies, april 2009: Onzakelijke lening: geen verlies bij afwaardering, april 2011: Onzakelijke TBS-lening: geen aftrek voor afwaardering, oktober 2011: Onzakelijke lening: ODR = geen afwaardering, april 2012: De aanpak van onzakelijk debiteurenrisico: de ODR-toets.
Als de DGA met de borgstelling meer risico pakt dan een onafhankelijke derde zou doen, is al snel sprake van ‘een handelen van een aandeelhouder als zodanig’. Voor de beoordeling hiervan is cruciaal of een vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om eenzelfde risico te aanvaarden, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Als de DGA geen adequate vergoeding voor de borgstelling van zijn BV heeft bedongen, heeft hij uitsluitend de kwade kansen voor zijn rekening genomen. Dat zou een derde nooit doen. De rechter concludeert dan al snel dat de DGA als borg de bedoeling heeft gehad om zijn BV te dienen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De borgstelling is dan aangegaan in de kapitaalsfeer: de borgstelling valt niet onder de terbeschikkingstellingregeling in box 1, maar van aanvang af in box 2 onder de aanmerkelijkbelangregeling. De betaling die de DGA aan de bank doet als hij wordt uitgewonnen, is dan een informele kapitaalstorting in de BV. Die storting verhoogt de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelang-aandelen. 
De DGA kan bij deze uitwerking pas fiscaal verlies op zijn borgstelling nemen als hij de BV liquideert of de aandelen in die BV met verlies verkoopt. Dat leidt dan tot een verlies uit aanmerkelijk belang, in box 2. Dat verlies moet in beginsel verrekend worden met positief inkomen in box 2, vanwege de boxgebonden verliesverrekening. Dat zal niet lukken omdat de BV diep in de rode cijfers staat. De DGA die dat aanmerkelijkbelang-verlies alsnog wil benutten zal gebruik moeten maken van de boxoverschrijdende verliesverrekening waarbij het box 2 verlies wordt omgezet in een taxcredit voor box 1. Zie ook BelastingBelangen, december 2012: Uw belang bij een verlies uit aanmerkelijk belang.

Conclusie
De DGA die zich borg stelt voor zijn BV moet die borgstelling fiscaal goed in elkaar steken. Als hij niet strikt zakelijk handelt is de kans op averechtse fiscale gevolgen erg groot. Vooral als de bank de DGA als borg aanspreekt en de DGA een fors verlies in box 1 claimt. Een basisvoorwaarde voor zakelijk handelen is het bedingen van een zakelijke borgstellingprovisie: aftrekbaar in de BV, bij de DGA belast als resultaat uit overige werkzaamheid in box 1. Verder moet de DGA als borg niet meer risico’s lopen dan in derdenverhoudingen gebruikelijk is: hij moet waar mogelijk zekerheden van de BV vragen, verhaalsmogelijkheden eisen en de rangorde van zijn positie jegens andere schuldeisers van de BV vastleggen.
Terug naar boven

Privacy

Deze website maakt gebruik
van cookies. Meer informatie